Begrippenkader
Vooraleer de principes inzake terbeschikkingstelling van personeel uit te leggen, is het van belang om klaarheid te scheppen aangaande een aantal essentiële begrippen.
In de eerste plaats moet de definitie van een arbeidsovereenkomst goed voor ogen worden gehouden. Een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om tegen loon arbeid te presteren onder het gezag van een werkgever. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn aldus drie constitutieve bestanddelen vereist: arbeid, loon en gezag.
Het uitoefenen van gezag
houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, zelfs indien
die bevoegdheid niet effectief of niet permanent wordt uitgeoefend. Het spreekt
voor zich dat dit gezag in principe toekomt aan de werkgever zelf en dat dit
gezag niet zomaar kan worden overgedragen aan een derde buiten de onderneming.
Precies dit laatste doet zich voor bij de terbeschikkingstelling van personeel. Algemeen kan worden gesteld dat het ter beschikking stellen van personeel neerkomt op een situatie waarbij een werknemer, verbonden door een arbeidsovereenkomst met een werkgever, door deze laatste wordt ter beschikking gesteld van ("uitgeleend aan") een derde, die van de werknemer "gebruik" maakt en over hem een deel van het gezag uitoefent dat normaal door de oorspronkelijke werkgever wordt uitgeoefend.
In de gewone omgangstaal
wordt deze situatie doorgaans omschreven als "uitlening" of
"detachering" van personeel, waarbij de oorspronkelijke werkgever
wordt aangeduid als "uitlener" en de derde-werkgever als
"gebruiker". Volgens de regels van het arbeidsrecht zijn dergelijke
praktijken slechts geoorloofd onder zeer strikte voorwaarden, die neergelegd
zijn in de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de
uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van
gebruikers (hierna verder genoemd: de Wet Terbeschikkingstelling). De bedoeling
van deze wetgeving bestaat erin de praktijken van malafide koppelbazen te
kunnen bestrijden. Welke de voorwaarden zijn waaronder personeel kan worden
uitgeleend aan een ander, wordt hieronder besproken.
Principieel verbod van terbeschikkingstelling van werknemers
(artikel 31, § 1, van de Wet Terbeschikkingstelling)
Artikel 31, § 1, eerste lid, van de Wet Terbeschikkingstelling bepaalt: " Verboden is de activiteit die […] door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt ".
Gezag uit zich door het recht van de werkgever om de overeengekomen arbeid van de werknemer te leiden. Zoals in de inleiding reeds werd gesteld, houdt dit de bevoegdheid in om bevelen te geven en toezicht te houden, zelfs indien die bevoegdheid niet effectief of niet permanent wordt uitgeoefend.
Het bestaan van een
gezagsverhouding en van de overdracht van dit gezag aan een derde is een
feitenkwestie die afhangt van de soevereine beoordelingsmacht van de
feitenrechter. Bij zijn onderzoek zal deze rechter zich niet laten leiden door
één enkele factor, maar zal hij kijken naar het geheel van de feitelijke
elementen samen. Vaak worden de volgende feitelijke elementen door de
rechtbanken weerhouden om te besluiten tot het bestaan van een
gezagsverhouding:
- het
geven van bevelen, instructies en richtlijnen;
- het moeten
volgen van de werktijden van de overige ondergeschikte werknemers binnen de
onderneming;
- het
uitbetalen van een vaste bezoldiging;
- de
verplichting tot het bijwonen van vergaderingen;
- het
verplicht rapporteren m.b.t. de geleverde werkzaamheden;
- het verplicht
gebruik maken van de infrastructuur van de onderneming;
- het
opleggen van sancties aan de werknemer ingeval van tekortkomingen;
- enz…
.
Wanneer nu in de bewoordingen van de Wet Terbeschikkingstelling 'enig gedeelte' van het gezag wordt overgedragen door de werkgever aan een derde, dan uit zich dit doordat die derde op één of meerdere van de hierboven vermelde punten de plaats gaat innemen van de werkgever.
De Programmawet van 27
december 2012 (Belgisch Staatsblad
van 31 december 2013, ed. 2, pag. 88865) heeft m.b.t. het aspect ‘overdracht
van enig gedeelte van het werkgeversgezag’ een verdere verduidelijking
aangebracht in de tekst van artikel 31, § 1, van de Wet Terbeschikkingstelling.
Deze verduidelijking moet toelaten om voortaan op een juiste en transparante
manier het onderscheid te maken tussen een toegelaten (onder)aanneming en een
verboden terbeschikkingstelling.
In de eerste plaats stelt
artikel 31, § 1, tweede lid, van de Wet Terbeschikkingstelling dat het naleven
door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het
werk, niet geldt als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag
in de zin van dat artikel. Wanneer een derde aan de werknemers van een andere
werkgever instructies geeft m.b.t. de veiligheidsvoorschriften die in zijn
bedrijf gelden, dan leidt dit enkele feit op zich dus nog niet tot de
vaststelling dat er sprake is van een verboden terbeschikkingstelling.
Andere instructies dan
diegene die betrekking hebben op het welzijn op het werk (bv. instructies
omtrent de inhoud van het uit te voeren werk, instructies omtrent de werk- en
rusttijden, instructies omtrent het werkmateriaal of de personen met wie moet
worden samengewerkt, enz…) kunnen door de derde aan de werknemers van een
andere werkgever slechts worden gegeven onder de volgende cumulatieve
voorwaarden, die zijn bepaald in artikel 31, § 1, derde lid, van de Wet
Terbeschikkingstelling:
- de
bedoelde instructies die de derde geeft aan de werknemers van een andere
werkgever moeten plaatsvinden in uitvoering van een geschreven overeenkomst
tussen de derde en die werkgever;
- in
deze geschreven overeenkomst moet uitdrukkelijk en gedetailleerd bepaald zijn
welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers
van de andere werkgever;
- dit
instructierecht van de derde mag het werkgeversgezag van de andere werkgever op
geen enkele wijze uithollen;
- de
feitelijke uitvoering van de geschreven overeenkomst gesloten tussen de derde
en de werkgever moet volledig overeenstemmen met de uitdrukkelijke bepalingen
van voormelde geschreven overeenkomst.
Instructies die door de
derde aan de werknemers van een andere werkgever worden gegeven met
inachtneming van de hierboven weergegeven voorwaarden, zullen voor de
toepassing van artikel 31 van de Wet Terbeschikkingstelling niet gelden als de
‘uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag’.
Daarentegen zal voor de
toepassing van artikel 31 wel gelden als de ‘uitoefening van enig gedeelte van
het werkgeversgezag’, eender welke instructie die wordt gegeven door de derde en
die geen betrekking heeft op het welzijn op het werk, en die wordt gegeven:
- hetzij
zonder dat er tussen de derde en de werkgever een geschreven overeenkomst
bestaat,
- hetzij
wanneer de tussen de derde en de werkgever gesloten geschreven overeenkomst
niet voldoet aan de hierboven weergegeven voorwaarden,
- hetzij
wanneer de feitelijke uitvoering van de tussen de derde en de werkgever
gesloten geschreven overeenkomst niet overeenstemt met de in deze overeenkomst
opgenomen uitdrukkelijke bepalingen.
In dergelijk geval zal er
dan ook sprake zijn van een inbreuk op het verbod van terbeschikkingstelling.
Artikel 31, § 1, vijfde lid,
van de Wet Terbeschikkingstelling, voorziet in een procedure van
informatieverstrekking aan de werknemersvertegenwoordiging wanneer een derde
met een andere werkgever een overeenkomst aangaat waarin wordt bepaald welke
instructies in uitvoering van de overeenkomst door de derde kunnen worden
gegeven aan de werknemers van die andere werkgever. In dergelijk geval moet de derde onverwijld
zijn ondernemingsraad op de hoogte brengen van het bestaan van deze
overeenkomst. Indien vervolgens de leden
van de ondernemingsraad daarom verzoeken, moet de derde aan die leden van de
ondernemingsraad een afschrift bezorgen van het gedeelte van de voormelde
overeenkomst waarin de instructies zijn bepaald die door de derde aan de
werknemers van de werkgever kunnen worden gegeven. Weigert de derde om het
bedoelde afschrift van de overeenkomst over te maken, dan wordt een geschreven
overeenkomst voor de toepassing van artikel 31 geacht niet te bestaan, met als
gevolg dat de terbeschikkingstelling dan als verboden zal worden beschouwd.
Indien er geen ondernemingsraad bestaat in de onderneming van de derde, moet de
bedoelde informatie worden verstrekt aan het comité voor preventie en
bescherming op het werk. Indien ook dat
niet bestaat, moet de informatie worden bezorgd aan de leden van de vakbondsafvaardiging.
Indien er ook geen vakbondsafvaardiging bestaat in de onderneming van de derde,
moet de hiervoor beschreven informatieprocedure niet worden gevolgd.
Wettelijke uitzonderingen op het verbod van terbeschikkingstelling
en aanverwante situaties
Op het principiële verbod van terbeschikkingstelling bestaan ook twee algemene wettelijke uitzonderingen, die strikt worden omschreven in de Wet Terbeschikkingstelling.
De uitzendarbeid
Een uitzendbureau is een onderneming waarvan de activiteit erin bestaat uitzendkrachten in dienst te nemen om hen ter beschikking te stellen van gebruikers met het oog op de uitvoering van een door de Wet Terbeschikkingstelling toegelaten tijdelijke arbeid (artikel 7, 1° van de Wet Terbeschikkingstelling). Onder tijdelijke arbeid wordt verstaan de activiteit die op grond van een arbeidsovereenkomst wordt uitgeoefend en die tot doel heeft in de vervanging van een vaste werknemer te voorzien of te beantwoorden aan een tijdelijke vermeerdering van werk of te zorgen voor de uitvoering van een uitzonderlijk werk (artikel 1, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling - de uitvoering van tijdelijke arbeid is dus slechts toegelaten in een limitatief aantal gevallen).
Om uitzendactiviteiten te mogen uitoefenen moeten uitzendbureaus over een voorafgaande vergunning beschikken. De voorwaarden en procedure tot het verkrijgen van dergelijke vergunning worden in ons land vastgesteld door de gewesten, elk voor hun grondgebied.
De uitzendarbeid is m.a.w. een specifieke vorm van terbeschikkingstelling, die toegelaten is wanneer zij volledig conform de wetgeving gebeurt.
De toegelaten terbeschikkingstelling van personeel
(artikel 32 van de Wet Terbeschikkingstelling)
Voorwaarden voor een toegelaten terbeschikkingstelling
Een werkgever wiens ondernemingsactiviteit niet bestaat in het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (m.a.w. een werkgever die geen uitzendbureau is), kan onder welbepaalde voorwaarden toch zijn werknemers voor een beperkte tijd "uitlenen" aan een derde.
De voorwaarden daartoe en de te volgen procedures zijn vastgelegd in artikel 32 van de Wet Terbeschikkingstelling:
- de terbeschikkingstelling mag niet behoren tot de gewone activiteiten van de werkgever (wil men dit toch doen, dan moet dit gebeuren onder de vorm van een uitzendbureau en moet men daartoe de nodige vergunningen aanvragen en verkrijgen).
- de terbeschikkingstelling moet gebeuren met de vaste werknemers van de werkgever.
- de terbeschikkingstelling kan slechts gebeuren voor een beperkte tijd. Een C.A.O. gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan het begrip 'beperkte tijd' preciseren (tot op heden is dergelijke C.A.O. evenwel nog niet gesloten)
De beperkte duur van de terbeschikkingstelling is niet vereist wanneer het mindervalide werknemers betreft die zijn tewerkgesteld door een beschermde werkplaats die erkend is op grond van de reglementering betreffende de sociale reclassering van de mindervaliden.
- de werkgever moet voorafgaand aan de terbeschikkingstelling daarvoor de toestemming vragen en verkrijgen van de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de sociale wetten (formulier (PDF, 8 KB) en verklarende nota (PDF, 43 KB)).
Die toestemming kan enkel worden verleend na akkoord tussen de gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van zijn onderneming, of bij ontstentenis van die afvaardiging, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het paritair comité waaronder de onderneming ressorteert. In geval van onenigheid bij voornoemde vakbondsafvaardiging kan het akkoord ook worden verleend door het bevoegd paritair comité.
De voorafgaande toestemming van de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de sociale wetten is evenwel niet vereist wanneer een vaste werknemer uitzonderlijk ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker:
- in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit;
- met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen. Een C.A.O. gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan de begrippen 'kortstondige uitvoering' en 'gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen' preciseren (tot op heden is dergelijke C.A.O. evenwel nog niet gesloten).
In die twee gevallen verwittigt de gebruiker minstens 24 uren vooraf de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van sociale wetten.
- de gebruiker, de werkgever en de ter beschikking gestelde werknemer moeten een geschrift ondertekenen waarin de voorwaarden en de duur van de terbeschikkingstelling worden vastgelegd. Dit geschrift moet worden opgesteld vóór het begin van de terbeschikkingstelling. Het geschreven akkoord van de werknemer is evenwel niet vereist wanneer de stilzwijgende toestemming een gewoonte is in de bedrijfstak waarin de werknemer wordt tewerkgesteld.
Gevolgen van de toegelaten terbeschikkingstelling
Tijdens de duur van de toegelaten terbeschikkingstelling blijft de arbeidsovereenkomst die de werknemer met zijn werkgever verbindt, gelden; de gebruiker wordt echter hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die daaruit volgen. Deze lonen, vergoedingen en voordelen mogen in geen geval lager zijn dan die welke de werknemers van de gebruiker ontvangen die dezelfde functie uitoefenen.
Hoewel de gebruiker niet de werkgever is van de werknemer die hem ter beschikking wordt gesteld, moet hij toch instaan voor de toepassing van de wetgeving inzake de reglementering en de bescherming van de arbeid, die gelden op de plaats van het werk (arbeidsduur, feestdagen, zondagsrust, nachtarbeid, arbeidsreglement, gezondheid en veiligheid op het werk …).
Sancties in geval van terbeschikkingstelling die niet toegelaten is of die niet conform de wetgeving gebeurt
Burgerrechtelijke sancties
De overeenkomst waarbij een werknemer in dienst wordt genomen om ter beschikking te worden gesteld van een gebruiker in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, is nietig vanaf het begin der uitvoering van de arbeid bij laatstgenoemde.
Wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking worden gesteld in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, worden die gebruiker en die werknemers beschouwd als zijnde verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid. De werknemers kunnen evenwel de overeenkomst beëindigen zonder opzegging, noch vergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruik maken tot op de datum waarop zij normaal niet meer ter beschikking van de gebruiker zouden zijn gesteld.
De gebruiker en de persoon die werknemers ter beschikking stelt van de gebruiker in strijd met de bepalingen van artikel 31, § 1 van de Wet Terbeschikkingstelling, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de werknemer.
Strafrechtelijke en administratiefrechtelijke sancties
Inbreuken op het verbod van
terbeschikkingstelling worden door artikel 177 van het Sociaal Strafwetboek
bestraft met een sanctie van niveau 3. Concreet
betekent dit hetzij een strafrechtelijke geldboete van 100 tot 1000 euro (te
verhogen met de opdeciemen), hetzij een administratieve geldboete van 50 tot
500 euro (te verhogen met de opdeciemen).
Deze geldboete wordt bovendien vermenigvuldigd met het aantal bij de
inbreuk betrokken werknemers.
De hiervoor vermelde sanctie
kan zowel worden opgelegd aan de werkgever die in strijd met het verbod op
terbeschikkingstelling een door hem aangeworven werknemer ter beschikking heeft
gesteld van een derde, als aan de derde die gebruik heeft gemaakt van een
werknemer die hem in strijd met het verbod op terbeschikkingstelling werd ter
beschikking gesteld.
De rechter kan bovendien ook
de sancties uitspreken met betrekking tot exploitatieverbod, beroepsverbod en
bedrijfssluiting, waarin het Sociaal Strafwetboek voorziet.
Bijkomende inlichtingen